他们不要求什么权利,要的只是和睦相处与和谐。
1937 年正值日本即将全面侵华,中国民族面临危亡时刻,反映在文化上,即各界提出了保国保教保种的问题。人类利用自然界以维持其生活,其间利益之界限必有一定之规定,以避其纠纷,如是义尚矣。
在思想界引起了巨大的反响,释放了国人压抑已久的文化情感,促使产生了找回失落文化尊严的文化自觉,从而在20世纪30年代中后期形成了一股中国文化热,复兴民族文化成为思想界的强音。[[39]] 丁元普:"中华法系成立之经过及其将来,载《现代法学》1931年第1卷第4-5期。首先是神权思想,从洪荒初辟、皋陶制刑,到墨子天志,都可见神权的观念;其次是礼治思想,孔孟重礼,不仅注重礼仪,且注重社会政策之救济;再次是由礼治到法治过渡思想,以荀子总其大成;最后是法治思想,作者同前辈的学者一样,分成自然法学派和人为法学派。 (三)中华法系的制度沿革 中国法系的伟大之处,除内涵卓越的思想之外,还在于它创立了-整套细密实用的制度,这也是民国时期中华法系研究的一个侧重点。他举《商君书》《尹文子》《尸子》《慎子》《管子》等法家经典著作中的代表性思想,彰显了吾国法律思想曾经出现过的辉煌。
[[82]]综观此文,在批评陈文为自家祖先贴金时所用语句,多有意气用事,甚至对中华法系的伟大都表示怀疑。就写作体例上,按照法典法院组织诉讼程序刑法(总则、分则)、军法民法等几大类别逐次进行比较,贯穿了彰显中华法系巨大历史贡献的主线。《尚书·吕刑》载苗民弗用灵,制以刑,唯作五虐之刑曰法,我们若以为《尚书》是一种可信的记载,那末,在尧舜以前,中国就已经有了五刑了:墨、劓、则、宫、辟。
罗马三次征服欧洲,第一次以武力征服欧洲,第二次以宗教征服欧洲,第三次以法律征服欧洲,法律的征服最长久。自然法学者提出许多自然权的形式,衡平裁判所是根据正义良心去下判断。《书经·君陈》载:殷民在辟,予曰辟,尔唯勿辟,予曰宥,尔唯勿宥,唯厥中。墨、劓、刖、宫辟,我们只能够认他们是一种报仇目的的思想,但是我们看汉代的完刑、磔刑、弃市、城旦、鬼薪和白粲等再不能单解释他们是一种报复作用了。
二先述中国法系的刑罚非常严重的这一点特征。这种欧大陆成熟法,莫说和中国的习惯有许多不适合的地方,即是在欧大陆有处于苦闷的状态。
中国法系,是早具有目的思想的,法字古作 灋字;《说文》载平之如水,从水;所以触不直者去之,从廌去,从廌那无非是古代没有科学的调查证据方法,用神兽折狱的一种表示;从水,那就是告诉我们以法律目的的所在了。除了五刑之外,还有对于窃盗的黥刑。当然是已经没有刑罚的意味了,至于笞、杖、黥三种刑罚,纵使没有他法系所输人的外来思想,我们看中国刑罚变迁的历史,就可以晓得中国法系的法律思想-法律应和道德接近的这一点法律思想,也能够把体刑驱逐于中国法系之外的。认天意做法律本质的法律思想,原不是中国法系的一种特征,各个原始法律都是如此的。
我们现在对于不忍抛弃,或不能抛弃的问题,暂置勿论。这两种性质是立在互相否定的地位。城旦、鬼薪和白粲一定要犯人在众目共睹的地方做苦工,尤其是完为城旦舂,确有儆戒一般人的作用。照这个根本原则,必然的是要走到社会防卫主义这一条路的,监狱是非变做一种感化院不可的。
至于中国道德的本质呢,孔子说君子有三畏,畏天命,畏大人,畏圣人之言;小人不知天命而不畏也,狎大人,侮圣人之言。《书经·吕刑载:哀敬折狱,明启刑书胥占,咸庶中正。
一般法学者都以为法律是已经完成了,法律在自己的范围以内,可以维持它自己永久的生命,再不要人家来扶助它,法律离开道德独立。又如热审的规定:因为中国的刑是以秋天执行做原则,不忍把轻罪的人在热夏的天气,拘系于牢狱中。
历史告诉我们,中国法系的刑罚是由繁而简,由重而轻的。中国刑罚自复仇的刑罚变为一般儆戒的刑罚,自一般儆戒的刑罚变为犯人惩戒的刑罚,但是中国的刑罚思想,有没有社会防卫主义的思想呢?这种排斥法律万能主义的思想,中国原是有的。汉魏有孕妇缓刑的规定,妇人当刑而孕,产后百日乃决。但是古圣人留给我们几个道德的概念,什么义、什么诚、什么仁,这等范畴,总可以说是永久不变的。舜的时候,似乎以流刑代五刑,自夏的时候起,仍旧用五刑,墨刑又称做黥刑,就是在面部刺字,劓刑割鼻,取刑割耳,宫刑是毁去男子的睾丸,辟刑是死刑,就是杀头。输入西洋的法律哲学思想,像不易得中国一般人的理解。
汉的刑罚有夷三族,腰斩,磔(杀后,张尸于市),弃市(杀于市),宫刑,刖右趾(刖右足),刖左趾(刖左足),劓,黥,断舌,髡钳(去其发,以铁束颈),完(去发)。就是何谓道德的规律,何谓法律的规律的问题。
《诗经》载天生烝民,有物有则,民之秉彝,好是懿德;《中庸》劈头载天命之谓性,率性之谓道。一种是中国法系的法律的支配范围和道德的支配范围一样。
这有两千余年历史的中国法系,若和中国国家同时消灭,那是没有法子的-至于罗马法系,在罗马消灭之后,也还能维持十数世纪的生命,到现在,它的血还在欧大陆法系中,占有重大的作用。中国法系的法律和道德非常接近,这是它的第一种特征,中国法系的刑罚非常繁重,这是它的第二种特征。
关于中国的法系的法律和道德接近的这一个问题,在下段中详述。 四我们现在来说明法律自身的性质。承认法律的存在,谁都不能不承认法律确定这一点性质的。其他原始法律的思想,只有认定天意(此处所谓天当然是神的意味,不是自然的意味)是法律的本质,没有法律目的的问题发生。
三代的时候有割耳,割鼻,断足等刑罚;汉初,肉刑有三:黥刑,劓刑,刖左右足。印度法系和穆罕默德法系是含有很浓厚的宗教色彩,和寺院法系一样,虽然印度法系还能够在英法之下,苟延残喘,穆罕默德法系在亚洲西南角和非洲的北部,还有相当的支配领域,大概这二个法系也免不了和寺院法系同一运命。
笞刑自十下至五十下分做五等,杖刑自六十下至一百下分做五等,徒刑自一年至三年分做五等,流刑自千里至三千里分做三等,死刑有绞和斩二种。就是体刑究竟是不是中国法系中永久存在的一种要素,这一个问题是要研究中国法系的人们,明白认识的。
滂特说法律哲学思想的勃兴也是一种法律和道德的接合。法律的目的是平之如水。
至于以一切的诉讼事件,认做施用刑罚的对象,根据这个原则,更自然而然的亦要消灭的。隋唐以后至清律为止,也还比现行各国刑律,多了笞、杖二种体刑。一切的社会现象都可以作道德评价的对象,同时并可以作法律评价的对象的;并不是社会现象中,一部分是道德评价的对象,另一部分是法律评价的对象的。周时改取为刖,刖刑断足,除了五刑之外,还有鞭刑,禁锢等。
怪不得外国的法律学者,说中国法系的刑罚是非常繁重的。现在世界上最有力的法系,谁都晓得是欧大陆法系和英米法系。
所以中国法系的法律和中国的道德,是具有同一的目的。斯拉夫法系呢,从前俄国、波兰、波希米(Bohemia)、塞尔维亚(Servia)门的内哥罗(Montenegro)是它的支配领域,现在和欧大陆法系融合的结果,差不多已经失去法系的个性。
但是这个自以为可以做万世不易的典型的法律,不到一个世纪,适用上就发生许多冲突,就发生正义良心所不许可的结果。那末,奄奄一息的中国法系呢,也和埃及、巴比伦、希腊等古文明国的法系同一运命吗?埃及法系、巴比伦法系和希腊法系都已经消灭很早了。
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